中国国际私法立法的现代化 ——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的得与失

来源:未知    作者:admin    发布时间:2021/6/16 2:17:08    
【出处】《清华法学》2011年第2期
【摘要】在全球化背景下以及在各国国际私法改革浪潮和现代化趋势下,甚有必要对中国国际私法立法进行现代化。这一现代化过程一方面得益于立法机关及其工作机构对科学立法和民主立法的坚持,另一方面得益于法学方法论的恰当运用。立法理念和立法技术的现代化是立法获得成功的关键,而比较法方法的运用更是不可或缺的。
【关键词】国际私法;法律适用法;立法;现代化
【写作年份】2011年


【正文】

  一、引言

  第十一届全国人大常委会第十七次会议于2010年10月28日表决通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》),自2011年4月1日起施行。这是新中国立法史上第一部以涉外民事关系的法律适用为内容的单行法律,标志着我国国际私法立法的一次较大规模和较大程度的现代化。

  笔者应邀参加了全国人大常委会法制工作委员会(以下简称“法工委”)民法室2010年6月30日至7月1日在全国人大会议中心召开的立法研讨会以及2010年8月17日和9月16日由部分国际私法学者参加的在法工委举行的专家会。现结合《涉外民事关系法律适用法》的内容就中国国际私法立法的现代化问题进行探讨,并对该法部分条文的得与失加以评析,以期对完善我国国际私法的立法获得有益的启示。

  二、中国国际私法立法现代化的必要性

  在我国,作为一个独立法律部门的国际私法发轫于20世纪初的民国时期。1918年8月5日,北洋政府颁布了《法律适用条例》。这是我国历史上第一部系统的国际私法立法。受1898年日本《法例》和1896年德国《民法典施行法》的影响,《法律适用条例》以法律适用规则(冲突规则)为主要内容;在确定人的身份、能力、亲属、继承等法律关系的准据法时,以国籍为主要连结点,{1}即采国籍原则(国籍国法主义)。应当承认,它的一些规定在那个年代是较为先进的。当然,它也不可避免地具有时代局限性,某些规定甚至带有男尊女卑的色彩。例如,其第10条第1项规定:“婚姻之效力,依夫之本国法。”第10条第2项规定:“夫妻财产制,依婚姻成立时夫之本国法”今天看来,这些冲突规则显然不符合男女平等原则。北洋统治结束后,国民政府于1927年8月12日暂准援用该《法律适用条例》。它在中国大陆一直施行至1949年新中国建立之时。

  在新中国成立后的30年里,由于种种原因,国际私法并未受到应有的重视,在立法上长期停滞不前。除了某些双边或多边条约含有少数零星的冲突规则外,在当时的法律和法规中难觅真正的冲突规则,遑论系统化的冲突规则。

  自从改革开放政策于1978年得以正式确立以来,中国的国际私法进入了一个前所未有的发展阶段。表现在立法上,冲突规则的数量有所增加,所涉及的范围有所扩大。较早规定了冲突规则的法律是1985年的《继承法》第36条。但相对集中地规定了冲突规则的是1986年4月12日通过、自1987年1月1日起施行的《民法通则》(2009年8月27日修正)第8章“涉外民事关系的法律适用”(第142条至第150条)。其他一些法律、法规也含有冲突规则,如1990年由原对外经济贸易部发布的《外资企业法实施细则》(2001年修订,第18条、第48条至第49条、第52条、第56条、第64条、第81条)、1991年的《收养法》(1998年11月4日修正,第21条)、1992年的《海商法》第14章“涉外关系的法律适用”(第268条至第276条)、1995年的《票据法》(2004年8月28日修正)第5章“涉外票据的法律适用”(第94条至第101条)、1995年的《民用航空法》第14章“涉外关系的法律适用”(第184条至第190条)、1999年的《合同法》(第126条)、1999年由民政部发布的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》(第2条、第3条)以及2005年10月27日修订通过的《公司法》(第218条)等。{2}此外,最高人民法院的一些司法解释也含有冲突规则,如1985年9月11日《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》、1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》、2007年6月11日《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》等。

  然而,冲突规则在数量上的增加并不意味着质量的提升。事实上,我国现行冲突规则存在诸多问题乃至弊端。首先,现有的冲突规则不够全面。其次,部分冲突规则已经过时。第三,部分冲突规则相互抵触。第四,法律、法规中的冲突规则与司法解释中的冲突规则存在不和谐之处。第五,现有的冲突规则欠缺应有的、一以贯之的立法技术。最后,20世纪60年代以来,世界上许多国家已相继对自己的国际私法规则和相关规则进行了现代化。这些国家包括:前捷克斯洛伐克(1963年)、中非(1965年)、波兰(1965年)、葡萄牙(1966年)、加蓬(1972年)、西班牙(1974年、1981年和1990年)、阿尔及利亚(1975年)、民主德国(1975年)、奥地利(1978年)、匈牙利(1979年)、前南斯拉夫(1982年)、秘鲁(1984年)、德国(1986年和1999年)、墨西哥(1987年)、瑞士(1987年)、毛里塔尼亚(1989年)、美国路易斯安那州(1991年)、加拿大魁北克省(1991年)、也门(1992年)、罗马尼亚(1992年)、意大利(1995年)、朝鲜(1995年)、列支敦士登(1996年)、委内瑞拉(1998年)、突尼斯(1998年)、白俄罗斯(1999年)、韩国(2001年)、比利时(2004年)、保加利亚(2005年)、越南(2005年)、日本(2006年)以及土耳其(2007年)等。{3}在这种改革浪潮和现代化趋势下,中国的国际私法立法若不进行必要的改革和立法现代化,将会落后于时代的发展,落后于其他国家的国际私法立法。

  三、科学立法和民主立法对于中国国际私法立法现代化的重要意义

  按照2008年11月15日《全国人民代表大会常务委员会公报》公布的《十一届全国人大常委会立法规划(共64件)》,《涉外民事关系法律适用法》的提请审议机关或起草单位是全国人大常会法工委。{4}法工委民法室于2010年初着手重新草拟《涉外民事关系法律适用法(草案)》,形成了草案2010年6月28日修改稿,共8章60条。法工委民法室邀请专家参加了2010年6月30日至7月1日在全国人大会议中心召开的涉外民事关系法律适用法立法研讨会。专家们在会上针对草案2010年6月28日修改稿所存在的问题提出了大量修改意见和完善建议。随后,全国人大常委会法工委于2010年8月17日上午邀请部分国际私法学者参加了在法工委举行的专家会,就该法所使用的主要连结点(经常居所)、自然人民事权利能力和民事行为能力准据法、自然人失踪宣告和死亡宣告的准据法、涉外结婚实质要件准据法、夫妻人身和财产关系准据法等关键性问题达成了共识。全国人大法律委员会于当天(2010年8月17日)召开会议,对草案进行审议,并于2010年8月23日将之提交全国人大常委会。第十一届全国人大常委会第十六次会议于2010年8月23日至28日对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)》进行了审议。这是继2002年12月第九届全国人大常委会第三十一次会议对《中华人民共和国民法(草案)》的涉外民事关系法律适用法编(第九编)进行初次审议之后的第二次审议。全国人大常委会在对《涉外民事关系法律适用法(草案)》进行二审之后,将草案在全国人大网上公之于众,{5}广泛征求意见。草案二次审议稿共有8章54条。2010年9月16日,全国人大常委会法工委再次邀请部分国际私法学者举行专家会,专门就《涉外民事关系法律适用法(草案)》二次审议稿关于知识产权准据法的确定的条文征求意见。2010年9月25日至26日,全国人大常委会法工委副主任王胜明、民法室副主任贾东明、处长杜涛和工作人员李倩参加了在天津举行的中国国际私法学会2010年年会暨涉外民事关系法律适用法立法研讨会,认真倾听来自全国各地的国际私法专业人士的意见。与此同时,全国人大常委会已在全国人大网上征集到了数百条来自全国各地的修改意见和完善建议。在此基础上,形成了《涉外民事关系法律适用法(草案)》2010年10月14日稿,它比草案二次审议稿的篇幅有所缩小,只有8章51条。该草案在经过2010年10月25日至28日第十一届全国人大常委会第十七次会议进行第三次审议之后,于2010年10月28日被表决通过,最后通过的文本共有8章52条。由此可见,在对中国国际私法立法进行现代化的过程中,全国人大常委会的工作机构遵循了科学立法和民主立法的路线。这无疑有助于立法者广泛听取各方面意见,从而提高中国国际私法的立法质量和立法水平。

  四、法学方法论对于中国国际私法立法现代化的重要意义

  在对中国国际私法立法进行现代化的过程中,立法者有必要恰当地运用法学方法论,解决立法上的一些疑难问题,包括规范类型、与其他单行法律的关系、“法域选择规则”与“结果选择规则”、法律适用的确定性与灵活性之间关系的处理等,因为只有恰当地运用法学方法论,才能使依照冲突规则确定各具体法律关系准据法的方法呈现多样性,也才能适应当今世界复杂多变的生活关系和日渐增多的民事往来的需要。下面分而述之。

  (一)规范类型

  国际私法的制定法规范主要包括两类:一类是与确定准据法有关但本身又不是冲突规则的一般规定,即“国际私法总则”规定;另一类是关于如何确定各具体法律关系准据法的冲突规则,即“国际私法分则”规定。

  对于总则部分的规定,立法者应明确对哪些事项进行立法,在总则中规定什么内容,尤其是规定什么样的国际私法总则制度。就这些问题,《涉外民事关系法律适用法》第4条规定了“法院地国家直接适用的法律”(中国法律强制性规则的直接适用),第5条是公共秩序条款,第8条规定涉外民事关系应依据法院地国家的法律进行定性,第9条规定了反致和转致的排除,第10条规定了查明外国法的方法,等等。此外,总则第3条还确立了当事人意思自治原则在整部法律中的总体地位。虽然它只是宣示性的,但对于审理涉外民商事案件的人民法院、行政机关或仲裁机构具有指导意义,且对于整部法律可以起到统领全局的作用。这种在总则中突出当事人意思自治原则的做法在晚近各国的国际私法立法中独树一帜,从一个侧面体现了我国国际私法立法的现代化。

  至于分则部分的规定,《涉外民事关系法律适用法》在第2章至第7章分别就自然人权利能力和行为能力、失踪宣告和死亡宣告、法人、人格权的内容、代理、结婚、夫妻人身关系和财产关系、父母子女关系、离婚、收养、扶养、监护、继承、合同之债、侵权责任、不当得利、无因管理、物权、知识产权等类型的法律关系制定了冲突规则。

  关于商事关系是否需要制定冲突规则的问题,晚近一些国家(如瑞士、韩国)的国际私法立法制定了关于确定商事关系准据法的少量冲突规则,另一些国家(如日本)则没有。笔者认为,鉴于我国是一个传统上采取“民商合一”立法体例的国家,关于一般民事关系的冲突规则通常也适用于商事关系,故无须在《涉外民事关系法律适用法》中专门就商法事项制定冲突规则。关于这一问题,《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>(草案)主要问题的汇报》指出,考虑到商事领域的法律众多,除《海商法》、《民用航空法》、《票据法》外,还有《公司法》、《合伙企业法》、《保险法》、《证券法》、《证券投资基金法》等,制度内容和监管要求均不相同,情况十分复杂,对于在何种情形下可以适用外国法的问题,还是以在特别的单行法律中做出规定为宜{6}。笔者认为,这一处理方法值得赞同。

  (二)与其他法律的关系的问题

  关于新旧法律的过渡和衔接问题,《涉外民事关系法律适用法》原则上应适用于自它施行之日(2011年4月1日)起发生的涉外民商事关系。在此之前发生的涉外民商事关系仍应适用《民法通则》第8章和其他含有冲突规则的法律、法规以及司法解释,因为根据《立法法》第84条,我国法律原则上不溯及既往。

  关于《涉外民事关系法律适用法》中的冲突规则与其他单行法律中的冲突规则的关系问题,《涉外民事关系法律适用法》第2条第1款规定:“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的,依照其规定。”虽然这一规定符合《立法法》83条所确立的“特别规定优于一般规定”的原则,但如果立法者对于在该法之前现行有效的包含于法律、法规和司法解释中的冲突规则应否继续适用不置可否,则会在客观上造成新旧冲突规则并存甚至相互抵触的局面。如若处理不当,则会引起涉外民事关系准据法确定中的混乱,甚至会抵消新法的施行效果。如何清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则已成为摆在立法者面前的一个不可回避的难题。就此,《涉外民事关系法律适用法》第51条规定:《民法通则》第146条、第147条和《继承法》第36条“与本法的规定不一致的,适用本法。”这是可取的。

  (三)“法域选择规则”与“结果选择规则”

  立法者应当明确,国际私法立法的主要目标是为了恰当地确定各种涉外民事关系所适用的某一国家的法律体系。从《涉外民事关系法律适用法》的冲突规则来看,绝大部分属于传统的、典型的冲突规则,表现为“法域选择规则”。其特点是:法院依照法院地国家冲突规则的指定而确定某一国家的法律体系为准据法,而不考虑冲突规则所指定的某一国家的法律体系的具体内容为何。确切地说,被选择的不是法律体系或法律,而是法域(国家)。时至今日,大陆法国家的绝大多数冲突规则仍以“法域选择规则”为主要表现形式。遗憾的是,《涉外民事关系法律适用法》的制定者并未意识到这一点,而是将冲突规则所指定的法律体系统统表述为“……地法律”,如“法院地法律”、“经常居所地法律”、“登记地法律”、“主营业地法律”、“婚姻缔结地法律”、不动产所在地法律”、“损害发生地法律”。笔者认为,正确的表述应当是“……地国家的法律”,如“法院地国家的法律”、“经常居所地国家的法律”、“登记地国家的法律”、“主营业地国家的法律”、“婚姻缔结地国家的法律”、“不动产所在地国家的法律”、“损害发生地国家的法律”,等等,不一而足。

  然而,“法域选择规则”有其天生的缺陷。德国学者拉佩曾经一针见血地指出:依照“法域选择规则”进行法律选择简直就是“向黑暗中一跳”(Sprung ins Dunkel)。{7}美国学者卡弗斯则批评道:“法域选择规则”所使用的法律选择方法是“蒙住眼睛的”,因为被选择的不是“法律”,而是“法域”,是不问所选择的法律的内容为何的,且选择的唯一依据是地域上的联系。{8}为了兼顾“实体法上的正义”,一些国家的国际私法立法引入了一些“结果选择规则”。《涉外民事关系法律适用法》第25条、第29条和第30条分别含有关于适用在某些法律体系中“有利于保护弱者权益的法律”或“有利于保护被扶养人权益的法律”或“有利于保护被监护人权益的法律”的条款。显然,它们不是“法域选择规则”而是“结果选择规则”,可以说是对只注重“冲突法上的正义”而忽视“实体法上的正义”的传统冲突规则的一个修正或改进。虽然这几条“结果选择规则”的实际可操作性仍不无问题,但它们毕竟是值得肯定的,是对国际私法立法现代化的一次有益尝试。

  (四)法律适用的确定性和灵活性

  现代各国的国际私法立法无一例外地需要处理好法律适用的确定性和灵活性之间的紧张关系。我国是一个在立法传统上深受大陆法国家影响的国家,立法者在制定冲突规则时自然比较重视法律适用的确定性和可预见性,表现在《涉外民事关系法律适用法》的绝大部分冲突规则都属于“法域选择规则”。受萨维尼“法律关系本座说”的影响,此种冲突规则从法律关系的性质出发,“就每一法律关系,寻找该法律关系按其固有性质来说所隶属或从属的(因而是该法律关系的本座所在的)那个法域”。{9}它们无疑具有较强的确定性和可预见性。毋庸讳言,与普通法国家的法官相比,中国法官在确定涉外民商事关系准据法时的自由裁量权并不大。然而,过多的确定性和可预见性也会导致固定性、机械性和僵硬性。一部好的国际私法立法理应兼顾法律适用的灵活性和必要的开放性。

  《涉外民事关系法律适用法(草案)》二次审议稿第3条第1款曾经规定:“涉外民事关系适用的法律,应当与该涉外民事关系有最密切联系。”这一规定明显欠妥。首先,从方法论上说,该草案的绝大部分冲突规则属于“法域选择规则”。这意味着被选择的首先是某一法域(国家),其次才是该法域(国家)的法律。因此,直接说“适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”是不妥的,犯了方法论上的错误。其次,仅仅规定“涉外民事关系适用的法律,应当与该涉外民事关系有最密切联系”是不够的,因为在法律准许当事人选择准据法的领域(如合同、夫妻财产关系等),当事人意思自治原则应当优先,也就是说,此时当事人无须选择与涉外民事关系有最密切联系的国家的法律。由于草案二次审议稿第3条第1款的反对者众多,2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》已将它删除。立法机关正式通过的文本只保留了草案二次审议稿第3条第2款,成为现在的第2条第2款:“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

  虽然《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款并没有将最密切联系原则上升为一般原则,而是使之成为一项补充性原则,但作为一条总则性规定,它还是赋予了最密切联系原则以突出的地位。草案2010年6月28日修改稿第5条曾经含有这样一条例外条款:“依照本法或者其他法律确定的涉外民事关系适用的法律,因有特殊情形,明显与涉外民事关系不具有最密切联系的,除当事人依法选择适用的法律外,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这本是一条十分有用的规定,却在草案二次审议稿中被删除了,在正式通过的文本中也不见踪影。这样一条体现最密切联系原则且适用于整部法律(包括分则各章)的例外条款本来是可以成为《涉外民事关系法律适用法》的一个亮点的,可惜未能问世。从比较法上说,瑞士1987年12月18日《关于国际私法的联邦法律》第15条、1999年6月30日的斯洛文尼亚共和国《关于国际私法和国际程序的法律》第2条第1款、比利时2004年7月16日《国际私法法典》第19条第1款、《魁北克民法典》第3082条第1句均有类似的体现最密切联系原则的例外条款。由于例外条款使用“最密切联系地”这样一个具有高度灵活性的连结点,可以克服传统的萨维尼式冲突规则的固定性、机械性和僵硬性,使得准据法的确定不仅具有确定性和可预见性,而且具有相当的灵活性。例如,萨维尼主张与合同有关的法律关系的本座是债务履行地,合同准据法首先是债务履行地法。但在债务履行地与合同并无密切联系时,如果在实践中一成不变地贯彻这一主张则未免流于公式化,甚至会导致不公正、不妥当的结果。采用体现最密切联系原则的例外条款则可以克服此种弊端。{10}

  五、中国国际私法立法理念和立法技术的现代化

  (一)立法理念的现代化

  制定于21世纪初的《涉外民事关系法律适用法》应有与全球化时代相对应的先进立法理念,尤应平等地对待内外国法律体系,注重保护较弱方当事人的权益和保障人的基本权利,同时兼顾各方当事人的利益。立法者应尽量制定出既可能指定外国法律体系,也可能指定内国法律体系的开放式的双边冲突规则。应尽可能避免制定单方面地指定内国法律体系的单边冲突规则,因为:如果在单边主义思想支配下制定出来的单边冲突规则数量过多,则既不利于国际私法理想的实现,也不利于执行当事人之间的公平。{11}值得肯定的是,《涉外民事关系法律适用法》的冲突规则全部是开放式的双边冲突规则,表明立法者平等地对待内外国法律的开放态度。规定“适用中华人民共和国法律”的只有关于外国法律的适用将导致损害中国社会公共利益的第5条和在外国法律不能查明的情形下应适用何国法的第10条第2款,但严格地说,它们还称不上冲突规则,因而也不算单边冲突规则。这是我国国际私法立法理念现代化的一个例证。

  在连结点的选择方面,《涉外民事关系法律适用法》以经常居所为主要连结点,以国籍、主营业地、物之所在地等为辅助性连结点,顺应了当代国际私法的发展潮流。

  (二)立法技术的现代化

  国际私法的立法质量与立法者所运用的立法技术密切相关。试以公共秩序条款为例予以说明。

  公共秩序条款在我国其他现行法中的表述并不妥当。《民法通则》第150条、《海商法》第276条和《民用航空法》第190条的表述都是“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”笔者认为,它们并不是严格意义上的公共秩序条款。理由如下:从法学方法论的角度说,一条完整、典型的公共秩序条款的“构成要件”是:(如果)法院地国家的冲突规则所指定的某一外国法律体系的内容或其适用的结果与内国的“公共秩序”相抵触;“法律效果”是:(那么)有国际管辖权的法院地国家的法院不应适用该被指定的外国法律体系。再看我国现行法的上述三条规定,虽然它们都是在确定涉外民事或商事关系的准据法的语境下制定出来的,但所包含的法律效果都是“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”,而不是直接排除某外国法律体系的适用。毋宁说,它们是立法者对审理涉外民事或商事案件的法院等法律适用者所下的命令,换言之,是受理案件并可能适用外国法的法院等法律适用者所不可违背的立法者的命令,从而为法院等法律适用者设定了一项义务。可见其矛头所指,是法院等法律适用者而不是依冲突规则本应适用的外国法律体系。即便把上述规定理解成公共秩序条款,从而在功能上可起到消极的(否定的)、排除外国法适用的作用,然而在判断违反公共秩序的情事时,也仍然看不出它们所采取的标准是外国法适用的结果,还是外国法内容的本身。《涉外民事关系法律适用法》第5条规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”这一表述比其他现行法的表述可取,但仍有两点值得改进:首先,一条严格意义上的、典型的公共秩序条款应着眼于排除外国法的适用,直接说“适用中华人民共和国法律”而对外国法的适用是否应予排除避而不谈显然是不恰当的。其次,《涉外民事关系法律适用法》第5条虽然在一定程度上可减少法律适用的不确定性,但也会导致公共秩序的滥用,因为仅仅是“损害”中国社会公共利益而未达到“明显地损害”的程度有时尚不足以构成公共秩序的违反。建议将该条修改为典型的公共秩序条款:本法所指定的外国法律的适用结果明显地与中华人民共和国公共秩序相抵触的,中国法院应当排除被指定的外国法律的适用。{12}

  六、比较法方法在中国国际私法立法现代化过程中的运用

  作为一个独立法律部门的国际私法所针对的案件或法律关系是含有涉外因素的民商事案件或法律关系,即与外国或外国法律体系有联系的民商事案件或法律关系。对象的涉外性意味着它与两个或两个以上国家的法律体系均有联系。因此,较之任何其他法律部门,国际私法的适用更需要运用比较法方法;比起任何其他法学分支,其理论研究更需要运用比较法方法;冲突规则的国内和国际法典编纂也离不开比较法。一言以蔽之,比较法对国际私法的适用、研究和法典编纂均具有重要意义。{13}

  一国的立法者可以自主地制定其冲突规则,这是其主权范围内的事情。这样制定出来的冲突规则在国与国之间是不一样的,造成了各国国际私法在内容上和创制方式上的差异。{14}然而各国立法者在制定冲突规则时,无不需要借鉴其他国家国际私法立法的成功经验。{15}甚至可以说,比较法方法是否运用得好,在很大程度上影响着国际私法立法质量的高低。在这方面,全国人大常委会及其工作机构显然做出了积极的努力。近年来,全国人大常委会法工委多次组团赴德国、瑞士、荷兰、日本等国家进行考察,到位于德国汉堡的马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所、德国联邦司法部、瑞士联邦司法部等境外机构进行访问,共同举办中外国际私法立法研讨会,了解外国国际私法立法的现状,并与外国立法者、学者和律师进行对话和交流。

  《涉外民事关系法律适用法》在比较法方法的运用方面既有值得肯定的地方,也有一些不尽如人意之处。例如,在属人法的确定问题上,大陆法国家以及受其影响的国家在属人法问题上一般采国籍国法主义,如奥地利、德国、法国、意大利、西班牙、葡萄牙、希腊、瑞典、芬兰、俄罗斯、波兰、斯洛文尼亚、日本、韩国以及我国台湾地区。普通法国家以及受其影响的国家在属人法问题上一般采住所地法主义,如英格兰、美国大部分州、加拿大除魁北克以外的省、澳大利亚、瑞士、丹麦、冰岛、挪威以及部分拉丁美洲国家(如阿根廷、巴西、秘鲁和委内瑞拉{16})。我国《涉外民事关系法律适用法》既不采国籍国法主义,也不采住所地法主义,而是采经常居所地法主义,以当事人的经常居所地(惯常居所地)法为属人法,即以经常居所地作为确定人的身份、能力、婚姻家庭、继承等法律关系的准据法时的主要连结点。这一做法符合“第二次世界大战”结束后的国际私法发展趋向和海牙国际私法会议自1956年10月24日《关于儿童扶养义务准据法的公约》以来的一贯实践。又如,《涉外民事关系法律适用法》第37条规定:“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。”这是一条不合理的规定。其制定者似乎没有对世界各国的国际私法关于动产物权准据法的冲突规则进行深入、细密的比较研究,错误地以为动产物权准据法是可以由当事人随意通过协议予以确定的,而不是像大多数国家的国际私法那样,将动产物权和不动产物权均委诸物之所在地国家的法律,而动产物权的取得、丧失、内容变更和行使则适用原因事实发生时的动产所在地国家的法律,如瑞士1987年12月18日《关于国际私法的联邦法律》第100条第1款、前捷克斯洛伐克1963年12月4日《关于国际私法和国际民事诉讼法的法律》第5条、波兰1965年11月12日《关于国际私法的法律》第24条、奥地利1978年6月15日《关于国际私法的联邦法律》第31条以及日本2006年6月15日《关于法律适用的通则法》第13条。

  七、结语

  进入21世纪,国际私法已然进入一个“后现代国际私法”时期。有人甚至认为,一个“后现代国际私法学派”已经兴起。{17}毫无疑问,现代化已成为全球化背景下各国国际私法立法的当务之急和共同目标。

  与24年前生效的《民法通则》相比,《涉外民事关系法律适用法》在规模、范围、内容、方法和技术诸方面都朝着现代化的目标向前迈进了一步。但它并不意味着国际私法的法典编纂任务已全部完成,因为真正意义上的国际私法法典编纂应是将迄今为止分散在各种法律、法规和司法解释中的冲突规则进行梳理、总结、归纳和创制,集中制定于同一部立法文件中,完成冲突规则的系统化和逻辑化。这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则,同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则,因而也是冲突规则的现代化过程。{18}作为这一现代化过程的重要阶段性成果的《涉外民事关系法律适用法》不仅是一部在中国特色法律体系中起支架作用的法律,而且有助于提高涉外民商事案件法律适用的确定性、可预见性和灵活性。

  总之,中国国际私法立法的现代化是20世纪60年代以来方兴未艾的世界各国国际私法法典编纂运动的组成部分,对于促进各国国际私法体系之间的和谐意义重大,也是21世纪的中国对世界各国国际私法立法的突出贡献。




【作者简介】
陈卫佐,单位为清华大学。


【注释】
{1}参见李浩培:《李浩培文选》,法律出版社2000年版,第45~46页;李浩培:《李浩培法学文集》,法律出版社2006年版,第463页。
{2}参见黄进主编:《国际私法》,法律出版社2005年版,第44~45页;张潇剑:《国际私法论》,北京大学出版社2008年版,第573 ~ 584页;齐湘泉主编:《涉外民事关系法律适用法》,人民出版社2003年版,第42页。
{3}Voir Audit, Droit international prive, 5e edition, 2008,n° 35~37。
{4}参见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2008年第七号(总号:273),第777~778页。
{5}参见http://www. npc. gov. cn/huiyi/lfzt/swmsgxflsyf/node_14074. htm。
{6}参见胡康生:《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)>主要问题的汇报》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第7期。
{7}See.Tito Ballarino&Andrea Bonomi, The Italian Statute on Private International Law of 1995,in: Yearbook of Private International Law, Volume 2 (2000), p. 111.
{8}See Cavers, D. F.,A Critique of the Choice-of-Law Problem, 47 Harv. L. Rev. 173(1933).
{9}“…dass bei jedem Rechtsverhaltniss dasjenige Rechtsgebiet aufgesucht werde, welchem dieses Rechtsverhtltniss seiner eigenhomlichen Natur nach angehort oder unterworfen ist(worm dasselbe semen Sitz hat)”.Savigny, System des heutigen Romischen Rechts VIII(1849,Nachdruck Darmstadt 1956),S. 28,108,118.
{10}Vgl. Kropholler, IPR (6. Aufl. 2006),§ 4 Ⅱ 1.
{11}陈卫佐:“涉外民事法律适用法的立法思考”,《清华法学》2010年第3期。
{12}同上注。
{13}参见陈卫佐:“比较法对国际私法的意义—以国际私法的适用、研究和法典编纂为视角”,《环球法律评论》2008年第5期。
{14}参见马汉宝:《国际私法:总论·各论》,台北2006年再版,第16页。
{15}参见唐表明:《比较国际私法》,中山大学出版社1987年版,第26页。
{16}See Parra-Aranguren, The Venezuelan Act on Private International Law of 1998,in: Yearbook on Private International Law,vol. I(1999),P. 110.
{17}Voir E. Jayme, Identite culturelle et integration: le droit international prive postmoderne, Recueil des cours,tome 251(1995),5~267。
{18}参见前注{11},陈卫佐文。
 
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